Sygdom er som udgangspunkt lovligt forfald. Det betyder, at du ikke kan opsige en medarbejder alene fordi medarbejderen er blevet syg. Funktionærloven bestemmer desuden, at medarbejderen har ret til sin sædvanlige løn under sin sygemelding – uanset længden af medarbejderens sygemelding.
Du har dog ikke pligt til at fastholde ansættelsen af en medarbejder, som helt har mistet sin arbejdsevne, og langtidssygemelding kan også i sig selv være en saglig opsigelsesgrund, hvis medarbejderens fravær giver anledning til driftsmæssige vanskeligheder.
Derudover er nogle medarbejdere omfattet af den såkaldte “120-dagesregel”, som gør det muligt for arbejdsgiver at opsige medarbejderen, når han eller hun har haft mere end 120 sygedage inden for en periode på 12 måneder.
Betingelserne for at opsige på baggrund af de forskellige regler bliver gennemgået nedenfor.
Almindelig opsigelse
Som beskrevet, er sygdom som udgangspunkt lovligt forfald, og du kan derfor ikke opsige en medarbejder på grund af kortvarig sygdom – heller ikke selvom sygemeldingen giver anledning til driftsmæssige vanskeligheder.
Dog gælder funktionærlovens saglighedskrav først, når medarbejderen har været ansat i 1 år. Det betyder, at hvis du har ansat en ny medarbejder, som i løbet af de første par måneder har meget sygefravær, kan du opsige medarbejderen uden risiko for at skulle betale godtgørelse (medmindre medarbejderen er gravid eller har et handicap som beskrevet nedenfor).
Har medarbejderen været ansat i mere end 1 år, risikerer du at skulle betale en godtgørelse, hvis opsigelsen af medarbejderen ikke er saglig.
Når det skal vurderes, om en medarbejder sagligt kan opsiges på grund af sygdom, må man se på
- hvor længe medarbejderen har været syg,
- om der er et mønster i medarbejderens sygemeldinger (mandag/fredag-sygdom), og
- om medarbejderens sygemeldinger giver anledning til driftsmæssige vanskeligheder.
Alle mennesker bliver syge indimellem, og i gennemsnit har man 5 sygedage om året. Kortvarige sygemeldinger kan derfor ikke i sig selv begrunde en opsigelse – der skal mere til.
Er medarbejderen derimod langtidssygemeldt (uden at dette er begrundet i en funktionsnedsættelse, som kan udgøre et handicap), og er der ikke udsigt til, at medarbejderen kan genoptage sit arbejde lige foreløbigt, vil en sygemelding ofte være saglig, når medarbejderen har været syg i omkring 4 måneder.
De 4 måneder er dog som udgangspunkt et minimum, og skyldes sygemeldingen en arbejdsskade eller har medarbejderen meget lang anciennitet, skal sygemeldingen som regel have været noget længere, før du sagligt kan skride til opsigelse af medarbejderen.
Har medarbejderen ikke haft én lang sygemelding, men i stedet mange mindre perioder med sygefravær, kan det også være en saglig grund til at opsige medarbejderen på grund af de driftsmæssige vanskeligheder, der typisk vil være en følge af mange sygemeldinger.
Det kan eksempelvis være svært at lægge en vagtplan, der hænger sammen, hvis en eller flere medarbejdere alt for ofte er syge.
120-dagesreglen
Funktionærloven indeholder en adgang for arbejdsgiver og medarbejder til at aftale, at arbejdsgiver kan opsige medarbejderen med 1 måneds varsel – uanset hvor langt et varsel medarbejderen ellers var berettiget til – når medarbejderen har modtaget løn under sygdom i 120 dage mål over en 12-måneders periode.
Man ser på de sidste 12 måneder forud for opsigelsesdagen – også altså ikke på eksempelvis kalenderår.
Opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, men kan ikke ske, før medarbejderen har haft 120 fulde sygedage. Du kan altså ikke opsige medarbejderen på baggrund af 120-dagesreglen på den 120. sygedag. Du må vente til den 121. sygedag.
At opsigelsen skal ske “i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage” betyder, at du ikke kan vente for længe med at opsige medarbejderen efter udløbet af de 120 dage. I praksis er en opsigelse på 129. dagen blevet accepteret – på grund af nogle konkrete omstændigheder – men det anbefales, at medarbejderen modtager opsigelsen senest på 126. dagen.
Derudover skal opsigelsen ske, mens medarbejderen stadig er sygemeldt. Det har derimod ingen betydning, om medarbejderen bliver raskmeldt i opsigelsesperioden.
Weekender og helligdage tælles med i de 120 dage, hvis medarbejderen er syg på begge sider. Det vil sige, at weekenden tælles med, hvis medarbejderen er sygemeldt fredag og mandag.
Faldgruberne
Pas på! Selv hvis en medarbejder er omfattet af 120-dagesreglen og har været syg i 120 dage (og ikke mere), kan der være grund til at være varsom, hvis der er en risiko for, at medarbejderen
- har et handicap, eller
- er gravid.
Hvis det er tilfældet, kan medarbejderen nemlig blive tilkendt en godtgørelse, der langt overstiger, hvad man normalt kan blive tilkendt i henhold til funktionærloven.
Det skyldes, at gravide medarbejdere er særligt beskyttet af ligebehandlingsloven, og medarbejdere med handicap er særligt beskyttet af forskelsbehandlingsloven. Både forskelsbehandlingsloven og ligebehandlingsloven er baseret på EU-direktiver, og indeholder ikke nogen maksimal grænse for, hvor høj en godtgørelse, der kan tilkendes medarbejdere, der er omfattet af lovene.
I praksis er standard-godtgørelsen til gravide medarbejdere, der opsiges i strid med ligebehandlingsloven, mellem 9 og 12 måneders løn, mens den for medarbejdere, der opsiges i strid med forskelsbehandlingsloven på grund af handicap, typisk ligger på 6-9 måneder, men kan være højere, afhængigt af medarbejderens anciennitet.
Der gælder desuden ikke noget anciennitetskrav i henhold til ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven, og beskyttelsen af de omfattede medarbejdere indtræder derfor fra dag ét.
medarbejderen er gravid
Hvis en medarbejders sygefravær skyldes graviditetsbetinget sygdom, kan det ikke lovligt danne grundlag for en opsigelse – hverken en opsigelse med almindeligt opsigelsesvarsel eller en opsigelse i henhold til 120-dagesreglen.
Hvis du overvejer at opsige en gravid medarbejder på grund af sygdom, kan du kun lovligt lægge vægt på medarbejderens sygdom, der ikke har nogen relation til graviditeten.
Forbuddet mod at opsige en medarbejder på grund af graviditetsbetinget sygdom gælder også, hvis du ikke ved, at medarbejderen er gravid, og at sygemeldingen skyldes graviditeten.
Det betyder i praksis, at hvis du har opsagt en medarbejder helt eller delvist på grund af medarbejderens graviditetsbetingede sygdom, vil dette være i strid med ligebehandlingsloven, og medarbejderen vil have ret til en godtgørelse, medmindre du tilbyder, at trække opsigelsen tilbage.
Medarbejderen har (måske) et handicap
Det er ikke altid let for en arbejdsgiver at vide, om en medarbejder har et handicap. Det skyldes, at reglerne om handicap på arbejdsmarkedet findes i forskelsbehandlingsloven, der som nævnt baserer sig på et EU-direktiv.
Det er derfor også EU-Domstolen, der i sidste ender fastlægger, hvilke forhold der er omfattet af handicap-begrebet – og den vurdering er langt fra lige til.
Handicap-begrebet
Helt overordnet kan man sige, at handicap og sygdom er to forskellige begreber – og kun handicap er omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingslovens forstand.
Sygdom kan imidlertid udvikle sig til et handicap, hvis sygdommen resulterer i en begrænsning af medarbejderen adgang til at udøve sit erhverv – en funktionsnedsættelse – og denne begrænsning er varig eller af lang varighed.
Det er ikke afgørende, om begrænsningen skyldes fysisk, psykiske eller sociale årsager, og en begrænsning kan både være medfødt og tilkommet senere, eksempelvis gennem en ulykke eller sygdom.
Hensigtsmæssige foranstaltninger
Hvis du vurderer, at der er en risiko for, at en medarbejder vil blive anset for at have et handicap i henhold til forskelsbehandlingsloven, er du nødt til at overveje, om du kan give medarbejderen mulighed for at genoptage sit arbejde gennem såkaldte ”hensigtsmæssige foranstaltninger”.
Hensigtsmæssige foranstaltninger kan være alt fra en rampe, der gør det muligt for en medarbejder i kørestil at passe sit arbejde, til en personlig assistent (hvis kommunen vil betale for dette), til nedsat arbejdstid eller fritagelse for bestemte opgaver.
Du er nødt til konkret at vurdere, hvad der bedst giver mening for den pågældende medarbejder og eventuelt inddrage medarbejderen, dennes fagforening og medarbejderens hjemkommune i drøftelserne.
Du har dog kun pligt til at gennemføre hensigtsmæssige foranstaltninger i det omfang, det ikke bliver en uforholdsmæssigt stor byrde.
Eksempelvis, vil en medarbejder i kørestol ikke kunne kræve, at der installeres elevatorer i et gammelt byggeri, hvis arbejdsgiver er placeret på 5. Sal. En sådan foranstaltning vil formentlig være uforholdsmæssigt stor.
Arbejdergiver har som udgangspunkt pligt til at tilbyde en medarbejder arbejde på nedsat til eller på bestemte tidspunkter, hvis dette kan gøre medarbejderen i stand til at udføre sit arbejde.
Det kommer dog altid an på, om medarbejderens arbejde er af en sådan karakter, at det giver mening, at have medarbejderen på nedsat tid. Derudover skal det selvfølgelig passe med arbejdsgivers virksomhed i øvrigt, og en medarbejder kan ikke kræve at komme på deltid, hvis det reelt betyder, at medarbejderen bliver overflødig, fordi arbejdsgiver er nødt til at hyre en medarbejder, der kan varetage arbejdet på fuld tid ved siden af.
Krav til medarbejderen – kompetent, egnet og disponibel
Det er desuden et krav, at medarbejderen gennem de hensigtsmæssige foranstaltninger bliver kompetent, egnet og disponibel til at udføre sit arbejde for virksomheden.
Hvis medarbejderen på trods af de hensigtsmæssige foranstaltninger fortsat ikke er i stand til at udføre væsentlige dele af arbejdet, vil n opsigelse som regel være saglig.
Eksempelvis er det set i praksis, at medarbejdere med manuelt arbejde ikke kan kræve en personlig assistent, som i store træk skal udføre arbejdet for medarbejderen, således at der reelt bliver tale om dobbeltbemanding.
I så fald er medarbejderen nemlig ikke kompetent, egnet og disponibel og vil ikke blive det gennem yderligere foranstaltninger – og så er en opsigelse saglig.